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  • Comunicación AGES

La prueba del operador privado en el ámbito normativo de ayudas estatales


prueba del operador en una economía de mercado

La existencia de una ventaja económica es uno de los elementos que, según la normativa sobre ayudas estatales y la jurisprudencia europeas, son constitutivos de ayuda de Estado respecto de las transacciones económicas realizadas por organismos públicos, incluidas las empresas públicas.


Como método relevante para evaluar si una empresa se ha beneficiado de una ventaja económica por la recepción de una financiación pública, es de aplicación la denominada prueba del Operador en una Economía de Mercado” (OEM), cuyo objetivo es apreciar si el Estado ha concedido una ventaja a una empresa al no actuar como un operador en una economía de mercado con respecto a una transacción determinada.


Comparación de lo público y lo privado


La prueba OEM parte del concepto básico de que el comportamiento de los organismos públicos debe compararse con el de operadores económicos privados similares en condiciones normales de mercado para determinar si las transacciones económicas realizadas por dichos organismos conceden una ventaja a sus destinatarios.


Es decir, se tendría que demostrar que la empresa beneficiaria no habría obtenido la ventaja económica en condiciones normales de mercado, sin la intervención estatal.


La rentabilidad no es un factor decisivo


Respecto a los principios generales de la prueba del Operador en una Economía de Mercado, las directrices en el ámbito de ayudas estatales señalan que la rentabilidad o falta de rentabilidad para el beneficiario no es en sí misma un factor decisivo para determinar si la transacción económica en cuestión se ajusta o no a las condiciones de mercado.


Tampoco resulta relevante si la intervención constituye un medio racional para los organismos públicos de perseguir las consideraciones de interés público (por ejemplo, de empleo).


El elemento decisivo, según la normativa, es si los organismos públicos actuaron como habría actuado un operador en una economía de mercado en una situación similar, colocándola en una situación financiera más favorable en comparación con la de sus competidores.


Así pues, se trata de determinar si, en circunstancias similares, un operador privado, teniendo en cuenta las posibilidades de obtener una rentabilidad y excluyendo todas las consideraciones sociales, de política regional y sectorial, habría otorgado la misma financiación.


Conformidad con las normas de mercado


Por otra parte, si la operación se ajusta o no a las condiciones de mercado es una

cuestión que debe determinarse con carácter previo, teniendo en cuenta la información

disponible en el momento en que materialice tal decisión y, en ningún caso, después de haber efectuado la transacción.


En este sentido, al aplicar la prueba OEM, habría que diferenciar entre :

  1. Situaciones en las que puede demostrarse directamente que la transacción respeta las condiciones de mercado mediante datos de mercado específicos de la transacción.

  2. Casos en los que, al carecerse de tales datos, es preciso realizar la evaluación a partir de otros métodos.

De acuerdo con los criterios de la Comisión Europea, se pueden distinguir las

siguientes posibilidades para la implementación de la prueba del Operador en una Economía de Mercado:


1. Demostración directa: se aplica en las operaciones que se realizan “pari passu”, es decir, en igualdad de condiciones con los operadores privados y de forma coetánea a los mismos; o en el caso de aquellas otras transacciones que provienen de procesos de licitación competitivos, transparentes, no discriminatorios e incondicionales.


2. Otras posibilidades: si no es posible demostrar directamente que la operación se realiza en condiciones de mercado por no encajar en ninguno de los supuestos anteriores, se puede acudir al análisis de lo que haría un operador privado racional respecto de la transacción con base en dos métodos posibles:


  1. Evaluación comparativa: comparación de la transacción con otras transacciones efectuadas por operadores privados comparables (mismo sector, tamaño similar, condiciones similares).

  2. Análisis de la rentabilidad de la operación: a través de métodos generalmente aceptados como el cálculo del Valor Actualizado Neto (VAN) de la inversión o de su tasa interna de rentabilidad (TIR).

3. Análisis contrafáctico en el caso de exposición económica previa del organismo público a la empresa en cuestión por participar en su financiación o en su capital. En este sentido, plantea la Comisión que el hecho de que una entidad pública tenga una exposición económica previa a una empresa debe tenerse en cuenta al examinar si una transacción es acorde con las condiciones de mercado, aunque dicha exposición previa no debe ser en sí misma el resultado de ayuda estatal anterior o de una intervención que no se realizó en condiciones de

mercado.


En concreto, la exposición previa debida a intervenciones realizadas en condiciones de mercado ha de considerarse en el marco de escenarios contrafácticos a efectos de la prueba OEM y, en el caso de una intervención de fondos propios o de deuda en una empresa pública en crisis, la rentabilidad esperada de tal inversión debe compararse con la rentabilidad esperada en el escenario contrafáctico de la liquidación de la empresa.


De esta forma, si la liquidación ofrece mayores ganancias o menores pérdidas, se entiende que un operador prudente en una economía de mercado elegiría esta opción. A estos efectos, los costes de la liquidación a tomar en cuenta no deben incluir los costes vinculados a las responsabilidades de las autoridades públicas, sino únicamente los costes en los que incurriría un operador racional en una economía de mercado, teniendo en cuenta también la evolución del contexto social, económico y medioambiental en el que opera.


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