Uno de los requisitos que establece la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) para que una persona jurídica sea considerada medio propio del poder adjudicador que le realiza un encargo, es que el porcentaje de actividad que el ente destinatario de dicho encargo lleva a cabo “en el ejercicio de los cometidos que le han sido confiados” sea superior al 80% del total de sus actividades:
(Artículo 32.2.b de la LCSP): “Que más del 80 por ciento de las actividades del ente destinatario del encargo se lleven a cabo en el ejercicio de los cometidos que le han sido confiados por el poder adjudicador que hace el encargo y que lo controla o por otras personas jurídicas controladas del mismo modo por la entidad que hace el encargo”.
La forma de cómputo de este requisito de actividad suele suscitar bastantes dudas, en parte debido a la ausencia de un desarrollo reglamentario. Por ello, el director de AGES, Juan Manuel Pérez Mira, aprovechó su participación en las “Jornadas sobre economía, fiscalidad y contabilidad de las empresas públicas”, celebradas los pasados 21 y 22 de febrero en Salamanca y organizadas por AVS Gestores Públicos junto con el ayuntamiento de esa localidad, para tratar de clarificar los aspectos que generan mayor confusión respecto a los indicadores de actividad determinados en la propia ley.
Indicador fiable, cuantificable y contrastable
Teniendo en cuenta las pautas establecidas en la circular conjunta del del 16 de mayo de 2023, de la Abogacía General del Estado (AGE) y de la Intervención General de la Administración del Estado (IGAE) sobre criterios para el cálculo del cómputo del requisito de actividad que nos ocupa, Pérez Mira recordó que, en general, la actividad que se debe tomar en consideración es aquella que se realiza “en virtud de una adjudicación llevada a cabo por el poder adjudicador”.
En esta consideración no influye quién remunera dicha actividad (el propio poder adjudicador o el usuario de los servicios prestados respecto de la totalidad de las actividades que realiza el medio propio).
Respecto al indicador elegido, destacan dos ideas clave:
Debe ser fiable y razonable, cuantificable y contrastable.
En la valoración de la razonabilidad, deberá atenderse a que el indicador elegido esté asociado a la actividad realizada por el medio propio en ejercicio de los encargos conferidos por el poder adjudicador, o por otras personas jurídicas controladas del mismo modo por la entidad que hace el encargo, y no a resultados u otra magnitud.
Cabe señalar, en este sentido, que la comprobación de la veracidad, fiabilidad e integridad del indicador elegido debe basarse en sistemas de información que permitan comprobar dichas características, es decir, su cálculo debe estar soportado en los sistemas o registros contables y/o auxiliares que permitan validar el mismo.
Posibles indicadores para el cálculo de actividad
En concreto, a la hora de realizar el cálculo el 80 por ciento de las actividades del ente destinatario del encargo, se podrán considerar los siguientes indicadores (referidos a los tres ejercicios anteriores al de formalización del encargo) :
El promedio del volumen global de negocios.
Los gastos soportados por los servicios prestados al poder adjudicador en relación con la totalidad de los gastos en que haya incurrido el medio propio por razón de las prestaciones que haya realizado a cualquier entidad.
Otro indicador alternativo de actividad que sea fiable.
Cuando, por alguna razón (fecha de creación o de inicio de actividad del poder adjudicador, o reorganización de sus actividades), cualquiera de estas cantidades no estuvieran disponibles respecto de los tres ejercicios anteriores a la formalización del encargo o hubieran perdido su vigencia, “será suficiente con justificar que el cálculo del nivel de actividad se corresponde con la realidad, en especial mediante proyecciones de negocio”.
Tratamiento de la actividad realizada por el medio propio para ejercer una función pública
La circular conjunta la AGE y lGAE también plantea una circunstancia que se produce en ocasiones y que puede afectar al cálculo de la actividad: cuando “la condición de medio propio concurre en organismos públicos que ejecutan una función o actividad pública cuya realización constituye la razón de su creación (descentralización funcional de servicios) y, en paralelo, pueden recibir encargos para la realización de actividades no integradas en esa función pública que les está atribuida. La actividad principal supone el ejercicio de funciones atribuidas por el ordenamiento jurídico y, por tanto, no cabe su contratación con terceros de forma global”.
En estos casos, el cómputo del indicador de volumen global de negocios podría verse afectado, debido a las diversas formas de financiación aplicables a este tipo de actividades. En cambio, los ingresos percibidos vía transferencias, así como los gastos realizados para esta actividad quedarán ajenos al cómputo.
Sin perjuicio de lo anterior, no hay que olvidar que la propia naturaleza jurídica inherente a la condición de organismo público, delimita como opción minoritaria la realización de forma concurrente de actividades en el ámbito de la función pública que tienen atribuida y actividades como medio propio.
Exclusión de competencias de carácter material o técnico
Otro aspecto que se debe tener en cuenta es que, en orden a los principios de legalidad, eficiencia, estabilidad presupuestaria, sostenibilidad financiera y transparencia, se excluyen para el cómputo del 80% aquellas cantidades que deriven de sus funciones y competencias de carácter material o técnico inherentes a la propia actividad o función pública para la que fueron creadas, siempre que estén dotadas de los créditos específicos y necesarios para su funcionamiento mediante transferencias con cargo a la Ley de Presupuestos Generales del Estado, salvo que por las características de la transferencia y su formalización pudiera cumplir con las características de un encargo.
Actividades computables y no computables
Computables
En general, para verificar el cumplimiento del requisito de actividad que exige la normativa en los encargos a medio propio, es justificable considerar en el cómputo aquellas actividades que se hayan realizado por imposición unilateral y con compensación basada en el coste que pudieran tener cabida en el concepto de encargo por concurrir las notas características de este negocio jurídico.
No computables
En cambio, no deben computarse las siguientes actividades:
Las realizadas por los organismos públicos que perciban transferencias para el ejercicio de sus funciones atribuidas por el ordenamiento jurídico.
Las actividades que no forman parte del ámbito objetivo de las directivas de contratación, es decir, aquellos negocios jurídicos excluidos de su aplicación como, por ejemplo, el negocio jurídico de arrendamiento de inmuebles.
La actividad que pudiera derivarse de los denominados encargos de entidades pertenecientes al sector público que no tengan la consideración de poder adjudicador (artículo 33 LCSP).
Actividades que se realicen como consecuencia de negocios jurídicos suscritos con personas jurídicas de terceros países no miembros de la Unión Europea, toda vez que esas relaciones no son realizadas para falsear, restringir o impedir la competencia efectiva en el mercado interior.
Qué incluir en el numerador y en el numerador
Respecto a las cantidades que se pueden incluir en el cálculo de la fracción de actividad realizada por el ente destinatario del encargo - y con arreglo al mismo - en comparación con la totalidad de sus actividades, las resumimos en la siguiente tabla:
