El pasado 13 de enero, se celebró en la Diputación de Córdoba la jornada “Gestión directa y encargo a medio propio”, organizada por AVS Gestores Públicos, con el objetivo de analizar, debatir y resolver todas aquellas dudas que siguen surgiendo con respecto a la utilización de dos instrumentos jurídicos que son básicos a la hora de que una entidad local pueda atribuirle determinados servicios o actividades a sus empresas públicas.
Uno de los ponentes fue el director de AGES, Juan Manuel Pérez Mira, que se centró en las Especialidades en materia de gestión y control presupuestario. Entre otras cuestiones, quiso hacer hincapié en el carácter temporal del encargo de gestión a medio propio, que no siempre se tiene en cuenta por parte de los poderes adjudicadores, lo cual da lugar a sucesivas prórrogas del encargo y, por tanto, a una utilización incorrecta de esta figura jurídica regulada en el artículo 32 de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP)
Un mandato limitado en el tiempo
“El encargo realmente es algo puntual y es un mandato limitado en el tiempo por el que la Administración, en vista de que tenemos (un medio propio) capacidades, conocimientos, y somos idóneos desde un punto de vista cualitativo - que no cuantitativo- para hacer algo, decide que, en vez de contratarlo fuera, lo hace dentro de casa. Por lo tanto, el encargo no puede verse como la razón de ser de una entidad nunca”- afirmó el economista, quien recordó que si un encargo se va repitiendo en el tiempo y se deviene estructural, debería pasar a ser atribuido por la Administración, porque ya estaría haciendo una atribución de facto, con lo cual su forma de utilizar la figura del encargo de gestión no sería la correcta y se requeriría regularizar la situación mediante un expediente de municipalización con los requisitos del artículo 85 (LRBRL).
Y es que, aunque la LCSP no especifica la duración máxima que ha de tener un encargo, sí que establece la obligación de publicar el plazo de ejecución del mismo.
Atribución de funciones: el “momento cero”
A diferencia del encargo a medio propio, la atribución de funciones o gestión directa no tiene asociado el carácter temporal, ya que es una forma de organización por la que puede optar una administración para gestionar, de manera descentralizada - a través de otra entidad- y especializada, una determinada actividad, en principio, por un plazo indefinido, y acreditando previamente razones de eficiencia y sostenibilidad en el caso del régimen local (LRBRL, artículo 85).
“La atribución de una función- por ejemplo, la recogida de la basura- lógicamente, se sitúa siempre en el momento cero de una entidad, bien porque la han creado para eso o bien porque han modificado su objeto social para incorporar una nueva competencia. Sin embargo, el encargo nunca se puede situar en el momento cero, siempre se tiene que situar el momento posterior, porque lo recibe una entidad que ya existe, que tiene capacidades, medios, conocimientos y que puede hacer determinadas actividades”- explicó el director de AGES a los gestores públicos y técnicos asistentes a la jornada.
Cómo se financian la gestión directa y el encargo
Gestión directa: transferencia desde el presupuesto de gastos
En cuanto a la financiación de la gestión directa en el régimen local, Juan Manuel Pérez Mira aclaró que la Ley de Haciendas Locales exige a las entidades dependientes la aportación de dos documentos que conformarán - como parte integrante o como anexo- el presupuesto general de la propia Administración y que, por tanto, son aprobados por el pleno de la corporación municipal, la cual los asume así como propios:
El estado de precisión de ingresos y gastos.
El Programa Anual de Inversión y Financiación (PAIF).
En este sentido, a la hora de gestionar la actividad atribuida, la entidad dependiente tendrá autonomía, pero siempre en el marco de los condicionantes que establezca el PAIF.
Por otro lado, la financiación de las actuaciones en el ámbito de la gestión directa, en principio, deberán instrumentarse por la vía de las transferencias reguladas en la orden EHA/733/2010: “Estoy hablando de transferencias, no estoy hablando de subvenciones. Esas transferencias normalmente estarán consignadas por la administración titular en el capítulo 4 o en el 7, y quizás excepcionalmente algún otro tipo de transferencia puede estar en el 8, en el caso de que haya algún tipo de aportación a fondos”.
En definitiva, según el asesor económico de AVS, se trataría de financiar la gestión directa de forma análoga a la financiación de los propios departamentos de la Administración: “Los que estamos en la parte de las entidades instrumentales, muchas veces no acabamos de entender los planteamientos de la Administración, pero también hay que comprender a los funcionarios que lógicamente quieren tener, igual que nosotros, un campo muy claro a la hora de tomar las decisiones que son trascendentes y con implicaciones patrimoniales y económicas”.
Ante esta necesidad de seguridad jurídica, desde AVS, creen que lo que está funcionando mejor- “lo estamos haciendo en algunos sitios y la verdad es que creo que como buenos resultados”- es intentar, dentro de la potestad autoorganizativa que tiene la Administración, autorregularse por la vía de dos elementos fundamentales que habría que adaptar a las propias circunstancias:
Las bases de ejecución del presupuesto, donde se regulan cómo se articulan las relaciones financieras y patrimoniales entre las entidades del sector público y la Administración
En el caso de los encargos, por la vía de la determinación de su régimen jurídico- administrativo.
Encargo a medio propio: compensación y no precio
Respecto a la financiación del encargo a medio propio, el artículo 32 de la LCSP, deja claro que el medio propio tiene que recibir una compensación, la cual no hay que confundir con un precio ni con una contraprestación, porque el encargo no es un contrato.
“Esto, hasta hace unos años, había algunos sitios que no lo tenían tan claro, y yo he visto encargos o encomiendas que se hacían, en ese momento, con cargo a recursos propios de la entidad agujeros presupuestarios enormes”- recordó Pérez Mira, quien también se refirió al modo de realizar las compensaciones que se utiliza en la práctica general. Normalmente, es la emisión de una factura, pero luego hay que tener en cuenta que hay un régimen especial del IVA, por el que los encargos de servicios no están sujetos, mientras que las entregas de bienes -incluidas las obras- sí lo están. Por tanto, esta es una ventaja interesante a la hora de utilizar la figura del encargo a medio propio”.
La tarifa del encargo
Otra cuestión relacionada con la financiación del encargo que el director de AGES abordó en Córdoba fue la fijación de la tarifa, que es la que marca la compensación.
Según explicó, la ley no aclara si la tarifa hay que fijarla por unidades de obra, tanto alzado o por un presupuesto global. Pero sí establece que tiene que ser tiene que estar orientada en función del coste efectivo de esos servicios o actividades encargadas manera que refleje el coste real.
En coste real puede entrar todo tipo de costes, aunque, en principio, para que esos costes sean objeto de compensación por parte de la Administración, deberían reunir tres requisitos básicos:
Que estén vinculados con el encargo.
Que sean necesarios para su ejecución.
Que hayan sido efectivamente soportados por parte del medio propio.
Asimismo, al configurarse jurídicamente el encargo como un mandato, el mandatario tiene que quedar indemne del encargo, lo cual significa que no puede perder dinero ni tampoco sobrefinanciarse. Desde este punto de vista, el encargo estaría sujeto al principio de neutralidad económica, por lo que “tendrá que haber algún tipo de liquidación parcial, liquidación final o incluso modificaciones, porque así lo estime conveniente la Administración”.
El procedimiento de gestión de los encargos
Por último, Juan Manuel Pérez Mira, planteó la problemática que genera la inexistencia de un procedimiento de gestión de los encargos, lo cual se explica precisamente “porque estamos en el campo de la autoorganización manera que cada administración puede generar su procedimiento de gestión de los encargos”, que determine aspectos como quién es el órgano competente dentro del poder adjudicador para aprobar determinados encargos, el plazo de duración, qué fases son las que tenemos que tener en cuenta a la hora de tramitar un encargo, cómo se aprueba, cómo se hacen las liquidaciones parciales o cómo se paga al medio propio.
Aparte de Pérez Mira, la jornada “Gestión directa y encargo a medio propio” contó con la participación del catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Zaragoza, Julio Tejedor Bielsa; y del asesor jurídico de AVS, Enrique Bueso Guirao. Asimismo, el presidente de la Diputación de Córdoba, Antonio Ruiz y el presidente de AVS Gestores Públicos Andalucía, Fernando Castro, fueron los encargados de inaugurar el evento, mientras que el secretario general y la Jefa del Servicio de Presidencia de la Diputación, Jesús Cobos y Purificación Muñoz estuvieron presentando las distintas ponencias.
En el siguiente video, se pueden ver sus intervenciones al completo: