Diferencias entre "encargo a medios propios" y "transferencia de competencias"

Entre las figuras que dimanan de la potestad de autoorganización de la Administración Pública, las denominadas “transferencia de competencias” y “encargo a medios propios” presentan límites difusos en su ámbito de aplicación, ya que lo que a veces se plantea como un encargo quizás podría ser también objeto de una gestión directa por parte de la entidad dependiente a la que se transfiere la competencia.

Para aclarar esta cuestión, vamos a examinar las diferencias entre una y otra figura, así como la solución planteada por algunos expertos a esta dualidad jurídica en la gestión directa y descentralizada de servicios públicos.

Regímenes jurídicos distintos

Empecemos por recordar que el encargo a medios propios y la transferencia de competencias responden a regímenes jurídicos distintos .

En el primer caso, aunque al acto o negocio jurídico por el que se realiza un encargo de gestión no se le apliquen las normas que regulan la contratación del sector público, los requisitos del encargo para no considerarse un contrato sí están claramente especificados en el artículo 32 de la LSCP (Ley de Contratos del Sector Público).

En cambio, la transferencia de competencias entre entidades públicas, al no considerarse a priori un contrato público sino una figura de gestión directa, queda directamente fuera del ámbito de aplicación de la LSCP.

No obstante, sí podemos encontrar el fundamento jurídico de esta última figura tanto en nuestro ordenamiento - por ejemplo, el artículo 85.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las bases del régimen local- como en la normativa comunitaria. En este sentido, cabe destacar el artículo 1.6 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014 sobre Contratación Pública, donde se menciona expresamente la transferencia de competencias para excluirla de su ámbito de aplicación en los siguientes términos:

“Los acuerdos, las decisiones y los demás instrumentos jurídicos mediante los cuales

se organiza la transferencia de competencias y responsabilidades para desempeñar

funciones públicas entre poderes adjudicadores o agrupaciones de los mismos y que

no prevén que se dé una retribución por la ejecución de un contrato, se consideran un

asunto de organización interna del Estado miembro de que se trate y, en ese sentido,

en modo alguno se ven afectados por la presente Directiva”.

Cabe señalar, por otro lado, que si bien el encargo a un medio propio requiere el cumplimiento de unos requisitos muy específicos regulados en la LSCP, la transferencia de competencias implica la modificación de la norma que atribuye la competencia, asignando la titularidad de la misma a un órgano o ente distinto del que la ostentaba anteriormente.

Anulabilidad por incumplimiento de requisitos legales

La dualidad de regímenes jurídicos que acabamos de explicar conlleva otra diferencia relevante entre el encargo a medios propios y la transferencia de competencias.

Un encargo a un medio propio que no cumpla los requisitos legales expuestos en el artículo 32 LCSP es anulable (art. 40, apartado C de la LCSP) y susceptible de recurso especial en materia de contratación (art. 44.2, apartado E de la LCSP).

Sin embargo, la ilegalidad de una transferencia de competencias no puede impugnarse a través de tal medio.

El momento de la atribución como criterio clave

Uno de los principales criterios que han planteado algunos expertos para solucionar la dualidad que venimos exponiendo en el presente artículo, se basa en el momento en el que se decide atribuir una actuación a la entidad dependiente.

El economista y director de AGES, Juan Manuel Pérez Mira, en su artículo “Las relaciones económicas entre las entidades dependientes y sus administraciones titulares” ( La contratación del sector público instrumental, págs. 263 y ss. RDU EDITORES, 2019), distingue dos momentos de la atribución de la actuación que condicionarían la utilización de una figura u otra de gestión directa y descentralizada:

1. El momento inicial, es decir, el de la constitución de la entidad dependiente o el de la modificación de su objeto social. En este caso, “nos situaremos ante un planteamiento de gestión directa del servicio público que deberá tramitarse y adecuarse a las exigencias que la normativa exige para la prestación directa a través de entidades dependientes de los servicios públicos de la administración”.

2. Un momento posterior en el que ya existe una entidad dependiente previamente creada y en funcionamiento que tiene unas determinadas capacidades y medios de actuación. Ante tal circunstancia, “la figura podría ser la del encargo, pues de lo que se trata es de que la Administración, en ejercicio de su potestad autoorganizativa, pueda utilizar medios y capacidades con las que cuenta para obtener determinadas prestaciones sin necesidad de acudir al mercado”.

Para apoyar su tesis, Pérez Mira cita la Circular conjunta, de 22 de marzo de 2019, de la Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado y de la Intervención General de la Administración del Estado sobre criterios para el cálculo del cómputo del requisito de actividad exigido por la LCSP en aquellas entidades que sean consideradas medios propios.

De acuerdo con dicha Circular, podría deducirse que cuando se trata de la actividad principal para la que una entidad dependiente ha sido creada por la Administración, el cauce indicado sea de la gestión directa, mientras que si se trata de actuaciones de carácter accesorio a la anterior o de carácter limitado en el tiempo resultará más adecuado la actuación por la vía del encargo (art. 32 LCSP).

La duración temporal del encargo

Asimismo, existiría una limitación dada por la duración temporal. Aunque la norma no especifica el plazo máximo que pueda tener un encargo, sí que establece la obligación de darle publicidad. Esto, en la práctica, implica la necesidad de establecer algún plazo.

Por tanto, el encargo tendría una continuidad limitada en el tiempo mientras que la atribución de la prestación de un servicio público o actividad en régimen de gestión directa a una entidad dependiente no tiene necesariamente dicha limitación temporal.